斐多刑辩 | 刑事视野下融资性贸易纠纷的解决路径

发表时间:2020-04-14   阅读次数:193   文字大小 〖 最大 中等 一般

         近年来,有关石化、钢材等大宗商品融资贸易的纠纷大量爆发,而且通常是系列案件,具有争议金额大、参与主体多、流程复杂、法律适用争议大等特点。当事人甚至是一些专业律师,在面临这类融资性贸易导致的案件时,往往不知道如何着手应对,民事诉讼面对的是严重资不抵债的烂摊子甚至是皮包贸易公司,刑事报案公安机关往往以民事纠纷而拒之门外,如何才能有效地维护自己的合法权益最大限度的挽回损失,我们从刑事的角度对融资性贸易抽丝剥茧。


吴亮律师,我会副会长单位江苏斐多律师事务所执行副主任、刑事部主任。2004年通过司法考试,2006年毕业于山东大学法学院,全日制硕士研究生,刑法学。

在市公安机关法制部门、禁毒部门工作多年,曾获全市法制民警标兵、个人三等功等荣誉。2017年专职从事律师工作,专业从事刑事法律工作,对公司犯罪、金融犯罪、涉税犯罪等经济犯罪有专门研究。现任365bet官网365bet官网首页-365bet官方直营兼职副秘书长,并担任长江航运公安局南京分局、江苏天工国际集团、江苏五星控股集团等多家单位刑事法律专家顾问。     


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一、融资性贸易的性质

(一)融资性贸易产生的由来

长期以来,国家明文禁止企业以借贷为主营业务的行为;而在贸易过程中涉及到融资,有一些企业(主要是民营企业),向银行融资比较困难,向民间融资利息较高;而另一些企业(通常为国企或上市公司),资金宽松或更容易从银行获得授信,为了赚取利益并形成靓丽的交易数据,从而更好的向市场融资,因此双方一拍即合,产生了以融资并制造虚假交易数据为目的、贸易为手段的被异化的融资性贸易。本质来说,名为贸易,实为借贷。


(二)融资性贸易的形式和特点

目前社会上主流的融资性贸易形式主要有:托盘贸易、委托采购、循环贸易、质押监管、仓储保管等多种形式。俗话说得好,民事律师看形式,刑事律师看实质,所以无论形式如何千变万化,其实,手法和手段颇为相似。揭开融资性贸易的面纱,我们会发现如下几个特点:一是双方的交易不真实。实践中,与资金提供方进行交易的两个公司(买卖关系的上家和下家)之间的所有交易主体都是供货方能够完全有效控制的单位,以便于供货方能够在一定期限内顺利使用该资金(现金或银行承兑汇票),托盘方对个中细节往往知情。二是托盘方知情。货物提供方、货物购买方需要分别与托盘方签订合同,但在很多案件中,这两份合同由供货方的同一个工作人员分别代表供货方、购货方与托盘方签订并加盖不同公司的印章,贸易合同完全是形式。三是不关心货权、货物转移。因为合同约定的交易并不真实存在,合同双方事实上并不查验货物,即使查验也只是走个形式。四是资金成本高,收益固定。提供方通过虚假贸易获取收益,但是收益往往并不很高而且是固定的,在一些为制造交易数据为主的案件中,数千万的资金贸易往往在合同中只有数十万的贸易收益,连资金成本都不够,而大量的资金被层层贸易公司以手续费形式收取。

二、融资性贸易纠纷民事诉讼的解决路径

在实践中,融资贸易产生纠纷,当事双方通常会选择通过民事途径予以解决,对这个问题,最高人民法院在2010年做出的“天恒公司与豫玉都公司、科弘公司等企业借贷纠纷案”判决中,最高法院认定(1)托盘融资名为买卖实为融资,属于企业间借款行为。(2)托盘融资因违反国家强制性金融法规而无效。(3)合同无效后,实际资金使用方应负责返还本金,不足部分由托盘交易的其他参与方按过错程度分担损失。


但2015年9月1日之后,最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》,改变了这一认定,其认为在法人之间为生产经营需要而订立的民间借贷合同有效;若是套取金融机构的资金又高利转贷借款人,而借款人事先知道或应当知道的,则为无效。



三、融资性贸易中的民事欺诈与合同诈骗

虽然在民事上已有定论。但值得注意的是,融资性贸易案件爆发时受害企业却往往选择到公安机关报案,其原因不外乎叁点:一是相关企业资不抵债,民事判决基本没有执行的可能;二是资金提供方牛气冲天,大都是强势的国有企业或上市公司;三是案件金额巨大,少则几千万多则数亿元,国企领导无法承受追责。

进入刑事程序后,通常会以合同诈骗罪立案,此后进入公诉和审判环节,诸多案件都会被认定为犯罪。实践中,出现频率最高的定罪理由主要有以下情形:(1)卖方的货物、提单、仓单或担保物不存在,存在对托盘方的欺骗;(2)资金使用者明知自己资不抵债仍与他人签订托盘贸易协议,具有非法占有目的;(3)被害人一方存在巨大损失。但是,对融资托盘业务以合同诈骗罪定罪处罚是否妥当,这就需要我们正确区分民事欺诈和刑事诈骗这两个法律概念。


(一)欺骗内容上,不存在利用合同标的进行欺骗的行为。

以融资并制造虚假交易数据为目的、贸易为手段的被异化的融资性贸易,很多时候可能会使双方达成利益共赢,在这种当事双方或多方事前对行为性质已有清晰认识,根本不存在欺骗内容。

实践中成为问题的,基本都是当事双方长期合作,多次实施托盘融资业务,最终无力还款的情形。对此,公诉机关大多以《刑法》第224条第三项规定的“没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同”作为被告人实施了欺骗行为的指控依据。对于这里的合同履行能力,还要进行具体分析。虽然在签订合同的时候,还不具备合同履行的条件,但行为人自认为经过努力可以创造条件履行合同,即使后来因为客观原因未能履行合同的,不能因为行为人在签订合同的时候虚称能够履行合同而认定为合同诈骗,这是一种民事欺诈。


(二)欺骗程度上,被害人没有产生错误认识而处分财产。

如果行为人采用的欺骗手段达到了使他人产生认识错误并处分财物的程度,则构成诈骗罪。在托盘融资业务中,当事双方或三方基于各自的利益考虑从事融资活动,事前对融资的细节,包括巧立何种贸易名目、吸收哪些主体参与贸易“闭环”交易、如何走账以及何时还款等都有周密谋议,被害人不可能陷入错误。在有的案件中,被告人能够提供录音、短信等证据,以证明国有企业与其采用虚假钢材购销合同的形式,行企业融资借款之实。这些情形的存在都说明,在托盘融资业务中认定被害人陷入错误,明显与事实和证据相悖。


(三)欺骗结果上,不能认定非法占有目的。

无论是民事欺诈还是刑事诈骗,都会造成他人的财产损失,这是没有疑问的,而只有诈骗罪才具有非法占有目的。合同诈骗罪的主体由于具备非法占有他人财物的目的,行为人一旦非法取得了他人财物的控制权,通常将其全部或大部分任意挥霍,或从事非法活动,偿还他人债务,有的甚至携款潜逃,根本不打算归还。但是,在托盘融资业务中,涉案资金基本都能够用于委托方的生产经营,并未被挥霍或非法占为己有,在真实的托盘融资业务中,被告人对该债务一直承认,并不逃避债务,并大多为履行债务做出积极行动,借款双方会为此商讨、制定债务展期、增加或重新设定担保及其他还款计划,被告人的非法占有目的很难确定。

最高人民法院再审的张文中诈骗案中也体现了这一裁判思路,“物美集团在获得3190万元国债技改贴息资金后,将该款用于偿还公司其他贷款,但在财务账目上一直将其列为应付人民政府款项,并未采用欺骗手段予以隐瞒、侵吞,且物美集团具有随时归还该笔资金的能力。因此,物美集团的行为虽然违反国债专项资金应专款专用的规定,属于违规行为,但不应认定为非法占有贴息资金的诈骗行为”。



四、融资性贸易中的刑事法律问题

我国刑法第224条规定了五种合同诈骗的方法:(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。

由于前几年融资性贸易案件的高发,刑事程序处理导致了法律界和实务届对公安机关插手经济纠纷的争议,面对各种非议,目前司法机关对于此类案件多以民事纠纷而不愿受理。然而,尽管一般的托盘融资业务并不成立诈骗犯罪,但却不能否认合同主体多次实施正常的融资贸易业务时,由于资金恶化等因素逐渐产生了非法占有的故意,在其中的某些业务中利用融资性贸易进行合同诈骗罪的情形。

而真正的犯罪故意往往隐藏在融资贸易是民事纠纷的外衣之下,需要抽丝剥茧,解开面纱。作为刑事律师在帮助企业处理此类案件时进行,应抓住以下几个方面,引导和配合司法机关从以下几个方面进行查证:

    (一)被告人的资金流向

一是隐瞒将资金用于违法、犯罪用途或者通过托盘融资业务取得资金后携款潜逃的,这是典型的诈骗行为。

二是资金是否被用于经营活动。如南京市雨花台区法院(2015)雨刑二初字第113号潘正鸿合同诈骗案中:嫌疑人辩称其与华能公司之间系正常的托盘贸易,无非法占有华能公司财产的故意。法院认为,被告人在签订合同后也无履行合同的实际行为,而是将取得的华能公司的货款用于归还其所欠的其他债务。足以证明被告人主观上具有非法占有的故意。


(二)虚假证明材料、担保等关键性证据

一是双方在托盘融资贸易中约定必须提供担保,且该担保物是合同标的物之外的财物时,委托方提供虚假的或自己没有所有权的财物作为担保,进而骗取对方借款的,可以结合非法占有的故意,针对其提供虚假担保骗取财物的行为定性合同诈骗罪。

二是提供虚假证明材料,足以使对方产生错误认识。如被告人彭某某在和环三公司长期进行托盘融资交易过程中,实施了伪造下游公司印章和法定代表人签名,进而骗取托盘方资金的情形,构成合同诈骗罪。


(三)被告人的资金状况,有无履行合同的实际能力

如孙清涛等人诈骗案中,被告人一笔业务可以获得4000万元左右的现金流,使用期限为6个月。等合同到期后,被告人再通过与国企继续签订一笔新合同,来覆盖之前应支付的本息,从而形成一根资金使用链条。关键的问题是,被告人拿到钱之后并没有合适的投资点,无法获得回报以弥补高额资金使用成本,公司根本没有正常业务,被告人欠下大量外债,而是通过“拆东墙补西墙”的游戏不断放大资金的窟窿,逐渐滑入诈骗的深渊。


(四)公司内的职务犯罪行为

1、非国家工作人员受贿罪

我国刑法关于非国家工作人员受贿罪的规定是在第一百六十三条第一款和第二款:“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,索取他人财物或者非法收受他人财物,为他人谋取利益,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中,利用职务上的便利,违反国家规定,收受各种名义的回扣、手续费,归个人所有的,依照前款的规定处罚。”这个法律规定十分明确。

2、职务侵占罪

一是明知是虚假的贸易,利用职务便利,伙同他人骗取公司财物,外面的人构成诈骗,公司内的工作人员则可能构成职务侵占罪。

二是为获取业绩提成,制造虚假贸易,无论对方是否构成诈骗,公司的工作人员都可能构成职务侵占。沪徐检金融诉【2019】1599号起诉书中认定:销售经理王小祥利用公司给经销商业务返点的交易规则,通过支付货款但不实际走货的形式制造虚假货物交易订单,骗取公司补贴款101万余元以及王小祥的业绩提成14万余元。

3、挪用资金罪

利用职务上的便利,通过融资贸易将公司资金挪出,按照刑法规定,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为,构成挪用资金罪。




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